Der Eidgenossen Angst vor der Dritten Gewalt

Red. Sämtliche Parteien sind gegen die Justiz-Initiative, wie auch alle grossen Medien. In diesem Gastbeitrag plädiert der Luzerner Jurist Loris Fabrizio Mainardi für eine Annahme der Initiative am 28. November 2021. Infosperber bringt diesen Kommentar als Ergänzung zur Berichterstattung in anderen Medien.

Die helvetischen Gerichte umgibt seit jeher ein Nebelflor des Unnahbaren, ja Unheimlichen. Dabei gilt diese patriotisch konnotierte Angst beileibe nicht nur den seit mindestens 1291 monierten «fremden Richtern», wie zwei institutionelle Inkonsequenzen zeigen: 

Die erste offenbarte sich in der letztjährigen Episode um einen SVP-Bundesrichter, der von «seiner» Partei nicht zur Wiederwahl vorgeschlagen wurde, weil er sich in umstrittenen Urteilen nicht dem Parteibuch, sondern Art. 190 der Bundesverfassung verpflichtet fühlte, wonach Völkerrecht über Landesrecht steht. Inkonsequent war dabei weniger die Abstrafung des widerspenstigen Magistraten durch die Parteioberen als die Dichotomie, einerseits die richterliche Unabhängigkeit zu beschwören, andererseits aber – und nota bene nicht dem Gesetz, sondern der Tradition folgend – Richterstellen exklusiv und proportional nach Parteiquoten zu besetzen. 

Die anstehende Wiederwahl beeinflusst, wie Richter urteilen

Auch vermögen sich alljährliche Zahlungen von bis zu fünf Prozent richterlicher Jahresgehälter in die Kassen der jeweiligen Mutterparteien aus dem Stallgeruch «gestundeter» Wahlbestechungsgelder kaum ins Reine zu verflüchtigen. 

«Sind die Richter einmal gewählt, bezahlen sie in der Regel […] jährlich Abgaben an ihre Parteien. Dies ist weltweit einzigartig. Die Abgaben reichen bei den Bundesrichtern von 3000 Franken (FDP) bis zu rund 20’000 Franken (Grüne)», berichtete vor einem Jahr die «Aargauer Zeitung» und fuhr fort: «Die Grünen nahmen laut der ‹Richter-Zeitung› 2015 rund zehn Prozent ihrer Parteieinnahmen über die richterliche Mandatssteuer ein.»

Welche Auswirkungen ein Wahlsystemwechsel haben kann, belegt eine aktuelle – notabene von einem Schweizer Bundesrichter in Auftrag gegebene – Studie ¹. Sie untersuchte, wie sich der Wahlsystemwechsel am Europäischen Gerichtshof auf dessen Rechtsprechung auswirkte. 2010 wurden dort die Amtszeiten der Richter mit sofortiger Wirkung von sechs auf neun Jahre verlängert – und gleichzeitig die Wiederwahlen abgeschafft. Die ausgewerteten Daten lassen darauf schliessen, dass das alte System mit kurzen Amtsdauern und Wiederwahlen tatsächlich eine Beeinflussung der Rechtsprechung verursachte. Wie die Studie zeigte, neigten die Richter dazu, angefochtene Urteile aus ihren Ernennungsstaaten zu bestätigen. 

Einen klaren Befund liefert auch das jüngst bekannt gewordene Scheitern der Bundesrichterkandidatur eines langjährigen Fribourger Kantonsrichters und landesweit renommierten Steuerrechtsprofessors, der von der Gerichtskommission der Eidgenössischen Räte nicht einmal vorgeladen wurde – mit der Begründung, er gehöre keiner politischen Partei an. 

Richter per Los bestimmen

Will man den verfassungsmässigen Auftrag nach unabhängigen Gerichten nicht zum programmatischen Ideal degradieren und vielmehr die Gewaltenteilung konsequent umsetzen, führt kein Weg daran vorbei, die politischen Parteien von der Judikative auszuschliessen. 

Wenn die von Bundesrat und Parlament ohne Gegenvorschlag zur Ablehnung am 28. November empfohlene «Justiz-Initiative» die Richterwahl aus qualifizierten Kandidaten durch das Los vorschlägt, würde damit keine staatliche Lotterie betrieben, sondern ein urdemokratisches Institut aufgegriffen: Schon für Aristoteles galt es «für demokratisch, die Staatsämter durch das Los, und für oligarchisch, sie durch Wahl zu besetzen» (Politeia 1294 b9). Dieser Maxime folgten nicht nur das antike Athen und weitere griechische Stadtstaaten, sondern – in unterschiedlicher Ausprägung – die florierenden lombardischen Stadtrepubliken des Spätmittelalters wie auch Florenz und Venedig in der frühen Neuzeit. 

Das historische Glarner Modell 

Und sogar in «eidgenössischen» Verfassungen kamen ab dem Ancien Régime des 17. Jahrhunderts bis zur Restaurationszeit der 1830er-Jahre Loswahlverfahren zur Anwendung, so in Fribourg, Bern, Schaffhausen, Genf, Schwyz, Zug und Basel. Ging es in den patrizischen Orten vor allem darum, den Einfluss der «regimentsfähigen» Familien in einem gewissen Gleichgewicht zu halten, wurde darin allenthalben ein wirksames Institut zur Bekämpfung von Ämterkorruption gesehen. 

Am konsequentesten ausgeprägt war ein Glarner Modell von 1791 mit vollständiger Loswahl an der Landsgemeinde. Loswahlverfahren entziehen sich im historischen Licht somit vorgebrachter Kritik, undemokratisch wie unschweizerisch zu sein. 

Bundesgesetze stehen in der Schweiz über der Verfassung

Die zweite der eingangs erwähnten Inkonsequenzen ist ausserhalb juristischer Fachkreise weniger bekannt, doch nicht minder politisch relevant: Obwohl in Demokratien die Verfassung über dem Gesetz steht, erklärt der erwähnte Art. 190 der Bundesverfassung nicht nur das Völkerrecht, sondern eigenartigerweise auch «Bundesgesetze» als «für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend». Damit darf das Bundesgericht Bundesgesetze nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen, so dass hierzulande die Bundesgesetze faktisch über der Verfassung stehen.

Ohne diese Bestimmung wäre, als prominentes Beispiel, das politisch seit Jahrzehnten vergeblich angestrebte gleiche Rentenalter von Mann und Frau auf Grund des verfassungsrechtlichen Gleichstellungsartikels schon längst höchstrichterlich durchgesetzt worden. 

Das Schweizerische Bundesgericht ist mithin kein eigentliches Verfassungsgericht – und somit die dritte Gewalt hierzulande ihrer schlagkräftigsten Abwehrwaffe beraubt. Auch hier wäre, um die Gewaltenteilung nicht in eine letztlich undemokratische Asymmetrie zu pressen, eine politische Reform überfällig. 

Die SVP pocht auf den Vorrang des Landesrechts

Auffälligerweise hatte sich bei entsprechenden Bestrebungen in der Vergangenheit mit der SVP regelmässig just jene Partei erfolgreich an die Spitze der Abwehrphalanx gestellt, die seit Jahren und auch in der letztjährigen Affäre um «ihren» Bundesrichter auf den Vorrang des Landes- vor dem Völkerrecht pocht. Dass sie mit ihrer konservativen Haltung aber das von Volk und Ständen beschlossene Landesverfassungsrecht unter einfaches parlamentarisches Gesetzesrecht stellt, scheint für ihr Demokratieverständnis anscheinend kein Problem zu sein. 

Zu denken gibt ebenso ein Vergleich mit Deutschland: Der Angst vor der dritten Staatsgewalt in unserem Land, in dem das Volk durch Initiativ- und Referendumsrechte über Gesetze und Verfassung entscheidet, steht ausgerechnet in unserem nördlichen Nachbarland – mit seiner auf Parlamentswahlen beschränkten Demokratie und einer braunen Vergangenheit auch seiner Gerichte – ein ausgesprochen grosses Vertrauen in die Justiz entgegen, das sich in der breit akzeptierten Institution des Bundesverfassungsgerichts widerspiegelt. 

Die Eidgenossen täten – nicht nur im Blick auf die anstehende Abstimmung am 28. November 2021– gut daran, sich der Frage zu stellen, ob ihre Angst nicht weniger einer vermeintlich nebulösen dritten Staatsgewalt zu gelten habe als vielmehr deren institutioneller Schwächung und Unterwanderung durch politische Parteien.

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¹ Die Analyse ist nicht frei zugänglich. Berichte darüber zum Beispiel hier und hier.